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东方法学

东方法学

2024年05期

《东方法学》是法学理论双月期刊，鼓励学者通过理论创新，推动法治进步。理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。本刊的读者对象是法学工作者，法津实践部门的人士、法律大专院校师生以及对法学理论有兴趣的读者。

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习近平法治思想研究 | 发展新质生产力专门立法研究

习近平法治思想研究 | 发展新质生产力专门立法研究

发展新质生产力是我国推动高质量发展的内在要求和重大战略。法治在支持和保障新质生产力发展中具有独特功能。由于现行法律存在若干不适应等问题，根据我国实际，应当单独制定一部促进新质生产力发展的专门法律，且应当是一部促进型法律。该促进型立法有利于发挥立法的导向作用，有利于扩大法治的调整空间，宪法的纲领性条款为促进型立法提供了明确的宪法依据。“新质生产力促进法”的主要内容包括：充分发挥新型劳动者潜能的人才引进制度、绩效评价制度和薪酬保障制度；有效保护以数据财产权利为中心的新型生产资料的法律制度；有力促进“劳动者与生产资料相结合”，充分激发劳动者创新创业积极性的法律制度；推进形成改造自然和人与自然和谐共生能力的法律制度。同时，抓紧制定、修订其他相关法律，以全面有效支持和保障新质生产力的发展。
智慧法治 | 论新质生产力的经济法促进

智慧法治 | 论新质生产力的经济法促进

作为通用人工智能技术应用的理想载体，人形机器人技术及产品不仅需要新质生产力为支撑，而且随着相关基础技术集成创新的跃升，其有望成为我国新质生产力发展的重要引擎。从发展新质生产力的视角看，人形机器人产业虽然在我国得到了一定重视，但是仍面临有效市场和有为政府间价值与功能需进一步适配、技术发展和应用中安全风险与漏洞需解决、经济创新发展目标与市场公平竞争秩序待协调等经济问题。为此，聚焦发展新质生产力的经济法治时代内涵，重视经济法推动新质生产力对人形机器人创新发展的促进作用，坚持以创新发展为目标、以安全可控为底线、以公平竞争为支撑、以包容开放为保障，推动负责任人形机器人技术及应用的高质量发展。建议以统筹好高质量发展与高水平安全的动态平衡为前提，构建多元共商共建共享的治理体系，全面准确理解系统观念，以激励创新为导向，以市场公平竞争为支撑，建立和完善容错机制，有效促进人形机器人在包容开放的全球合作生态中创新发展。
智慧法治 | 人工智能发展和安全并重的法治探究

智慧法治 | 人工智能发展和安全并重的法治探究

基于“大数据+高算力+强算法”的人形机器人，能够实现连贯高效的人—机—环境智能交互，可服务特种领域需求，助力智能制造，成为人类生活助手和情感伴侣。尽管人形机器人存在功能安全、网络安全、个人信息安全、数据安全、国家安全、违法“代理”、侵权、伦理等多种风险，但如果过度追求安全，就会扼杀创新而阻碍发展。发展是安全的基础，安全是发展的条件，应实现人工智能发展和安全并重。通过理性实施包容审慎监管，推动人形机器人在发展中规范、在规范中发展。科学合理地开展安全风险评估，将人形机器人风险控制在可接受的水平。完善数据安全认证、个人信息保护认证等第三方声誉评价机制，并分级分类推动人形机器人标准制定。应合理配置相关主体的责任，避免人形机器人的过度拟人化，防止陷入“人形机器人陷阱”。通过完善的伦理规范约束人工智能研发者，并为人形机器人“加载”道德，使其对人和环境友好。
智慧法治 | 迈向试验性规制的人形机器人治理

智慧法治 | 迈向试验性规制的人形机器人治理

人形机器人的应用可以带来巨大的效益，但也对社会秩序、法律规则及伦理价值等产生深远影响。传统的科层式规制体系似乎不再能够完全适应这一新兴技术领域的规制需求。试验性规制作为一种规制创新，将规制过程视为一种学习过程，通过不断试验、评估和修正，逐步完善规制措施，使规制更具适应性和灵活性，有助于开发循证的、迭代的人形机器人治理策略。“监管沙盒”作为一种典型的试验性规制工具，可以帮助监管机构发现规制问题，积累规制成本与效益的证据，促成人形机器人的包容审慎规制，最终实现“统筹发展与安全”的政策目标。为了推动人形机器人“监管沙盒”的制度化发展，应当通过试验性立法为“监管沙盒”授权，采用“中心辐射模式”治理“监管沙盒”，确保实施中的程序正义，并完善“后沙盒”阶段的监督机制。
智慧法治 | 法律大语言模型的司法应用及其规范

智慧法治 | 法律大语言模型的司法应用及其规范

法律大语言模型因其超级学习和“涌现”能力，在法律任务中表现出卓越的性能，引发了法律科技领域的新一轮革命。法律大语言模型的司法应用主要体现在法律语言理解、法律知识问答、法律预测和法律文本生成等领域。然而，随着其在审判等司法实践中的应用，暴露出可解释性弱和“幻觉”等问题。法律大语言模型仍然难以胜任法律人的核心工作，包括法律推理、司法证明、法律解释、法律论证和疑难案件中的道德判断等。法律大语言模型在情感、道德、逻辑推理、决策机制和经验学习等方面仍然与法律人有本质的差异，因此，法律大语言模型的司法应用需要在严格的规范之下合理使用。
智慧法治 | 平台媒介的兴起：隐私保护的范式与悖论

智慧法治 | 平台媒介的兴起：隐私保护的范式与悖论

隐私与媒介之间存在复杂的张力关系，它们既相互对立又相互依赖。考察隐私的概念传统、媒介的历史演化以及两者之间的相互塑造，可以揭示隐私与公共、隐私与媒介之间复杂的冲突和共生关系。这种关系涉及信息的保密与公开、信息的保护与传播以及个人隐私权利与公共媒介自由之间的协调。伴随平台媒介的兴起，传统的隐私保护范式面临控制悖论、匿名化悖论、个人可识别信息悖论、被遗忘权悖论和信息涉他悖论等挑战，隐私保护与媒介公共传播的法律生态平衡面临深刻危机。需要在主流的“架构—规范—市场—法律”监管框架基础上，探讨新的制度可能性，推动隐私保护与公共媒介自由之间生态平衡关系的重建。
智慧法治 | 生成式人工智能赋能公共法律服务的范式转型

智慧法治 | 生成式人工智能赋能公共法律服务的范式转型

生成式人工智能的诞生将引发新一轮的智能技术赋能革命，其在提升人民群众对公共法律服务全新期待的同时，也为公共法律服务现代化建设的范式转型提供新的可能。与人民群众日益增长的公共法律服务需求相比，传统范式下的现代化建设难以满足智能技术赋能下人民群众对优质高效、全民覆盖以及精准普惠的公共法律服务需求。因此，需要在生成式人工智能的赋能下，实现公共法律服务由“技术嵌入”向“人机交互”、由“权力下沉”向“技术下沉”、由“应得分配”向“需得分配”的范式转型。在此基础上，通过技术赋能下的实质性法律服务供给、技术依赖防范下的法律服务全民覆盖以及权利保障前提下的精准化法律服务等路径推进公共法律服务现代化的未来实践。
元宇宙法治 | 元宇宙虚拟社交场景侵害行为的类型化治理

元宇宙法治 | 元宇宙虚拟社交场景侵害行为的类型化治理

元宇宙在技术和应用上的发展与变迁表明其特征是虚拟现实技术到达一定高度后形成的虚实融合。元宇宙虚拟场景侵害行为的本质是从虚拟到现实的不当穿透。基于穿透的存在与否以及穿透的发生方式，可以提炼出“内部性/外部性”与“合程序性/不合程序性”两组判断要素，两组判断要素的排列组合可以囊括元宇宙虚拟社交场景中人们的行为，划定“真问题”的研究范围。虚拟财产转移行为由于其物权属性而能够产生虚实穿透。性骚扰行为由于精神利益在虚拟人格与现实人格上的天然同一而能够产生虚实穿透。在明确判断要素的基础上进行行为类型化可以展开出罪和入罪分析，并验证技术原理到刑法原理之二阶分析的实效性。
元宇宙法治 | 去中心化自治组织对公司治理的赋能与创新

元宇宙法治 | 去中心化自治组织对公司治理的赋能与创新

区块链技术在人类历史上首次为参与者提供了在去中心化自治组织中平等合作的环境。每个成员对去中心化自治组织的贡献都可以在区块链上以完全透明的方式记录下来。这些前所未有的技术特性使得公司和其他形式的商业组织能够基于区块链的去中心化组织结构升级迭代，并有可能最终克服代理成本。去中心化自治组织在概念上扩大了公司的定义，使我们能够重新审视公司这一商业组织形式，并质疑有关公司治理理论的各种演绎思路。去中心化自治组织已经开始挑战由传统代理结构促成的主导治理结构。未来理想的去中心化自治组织治理设计将在商业组织的实践中得以筛选和淬炼，去中心化自治组织也将持续地保持动态迭代升级，并为以人性风险控制和不对称信息博弈为核心的公司治理提供源源不断的规范灵感与制度方案。
理论前沿 | 刑法谦抑性的实践展开

理论前沿 | 刑法谦抑性的实践展开

坚持法秩序统一性在保证刑法谦抑性的实现、限定处罚范围等方面有特殊意义。与法秩序统一性紧密关联的刑法谦抑性具有实践价值而非一个学术口号，对此有必要结合司法实务全面审视刑法补充性、刑法宽容性、刑法不完整性三方面的内容。刑法补充性的核心是在其他部门法上合法的行为，以及其他部门法足以规制的行为，不是刑法的处罚对象。根据刑法宽容性，违法行为相对轻微的，刑罚不宜发动；从推定的行政违法中，无法得出犯罪的结论。按照刑法不完整性，前置法违法性只是判断刑事违法性有无的素材，对犯罪的认定还受制于构成要件的行为类型，并应考虑保护法益、规范目的等方面；刑事违法阻却事由的存在也说明刑法与其他法域的违法性之间有“质”的不同，不宜一般性地认为刑法从属于前置法或刑法仅有定量功能，而必须从刑法不完整性出发肯定刑法所固有的违法性。
理论前沿 | 构建数字经济治理的法治路径

理论前沿 | 构建数字经济治理的法治路径

在数字经济治理方面，我国主要运用政策和法律两类手段。应有效处理“政策与法律”的关系，将行之有效的数字经济政策及时上升为法律。鉴于在平台经济治理、数据治理和人工智能产业发展规制等具体领域，以及在贯穿上述各领域的基础制度方面，都存在影响市场主体“制度预期”的突出问题，应着力从良法与善治两个层面，构建数字经济治理的法治路径。为此，在数据治理、数字产业发展等重点领域，应加强相关价值引领，推进数字经济立法的体系化，从而构建“良法”；同时，还应将包容审慎原则贯穿执法和司法，优化执法机构和司法机关的权力配置，保障平台企业、消费者等主体在数字经济治理方面的参与权，实现多元主体的协同共治，从而持续推进“善治”。依循上述数字经济治理的法治路径，更有助于保障市场主体的“制度预期”，切实在法治轨道上促进数字经济的有序健康发展。
民法典适用 | 数据权利的模块化设计

民法典适用 | 数据权利的模块化设计

数据权利是由数据持有者与不同相对方的法律关系组合而成的复杂系统，可分解为数据生产关系、持有关系、流通关系、征用关系等权利模块，以此呈现多主体围绕数据分享利益的价值生成格局。数据生产关系描述了数据持有者将与数据来源者有关的信息记录于数字化载体的过程，数据来源者与数据持有者分别享有法定在先权利模块和数据财产权模块，前者可通过以数据换服务、数据携带等向后者主张分享财产利益。数据持有关系是因数据持有者合法控制数据而相对于其他任何人的法律关系，数据持有者享有排他性的数据持有权、使用权、经营权。数据流通关系可分为意定流通和法定流通，数据需求者有权依据法律规定或合同约定获取和使用他人持有的数据，数据持有者负有向其提供数据的义务。数据征用关系是数据征用者依照法律规定的权限和程序征用数据所形成的法律关系，数据持有者可在特定情形下请求支付补偿。
民法典适用 | 夫妻离婚虚拟财产分割的理论建构与规则适用

民法典适用 | 夫妻离婚虚拟财产分割的理论建构与规则适用

夫妻离婚分割的虚拟财产主要包括经营型、社交型和物品型虚拟财产。依托权利束理论，虚拟财产的权利属性应当突破物债二分的桎梏，财产权属性定位下的虚拟财产可以作为夫妻离婚共同财产分割的客体。通过财产的劳动理论、人格理论和功利主义理论的启示，夫妻离婚虚拟财产分割时应当以夫妻协力、关注财产蕴含的人格意义、网络共治和物尽其用作为理论依据。在其指引下，夫妻共同虚拟财产的范围划定、用户协议中禁止夫妻离婚虚拟财产分割条款的效力和虚拟财产的价值评估等问题都可以得到恰当地解决。法院在判决夫妻离婚虚拟财产的分割时，应当重点考虑虚拟财产与当事人精神情感价值或人格象征意义的关联程度、对当事人的隐私保护、对社会受众信赖利益的保护、虚拟财产的物尽其用和促进技术创新发展等因素，并运用比例原则的分析工具进行合理的利益衡量。
青年论坛 | 论人工智能政策与法律协同治理

青年论坛 | 论人工智能政策与法律协同治理

伴随着人工智能新模式的依次登场，人工智能治理呈现出较强的政策依赖性、法律无法因应人工智能新场景的迭代、政策与法律不协调三种治理困境，构建人工智能政策法律协同治理体系成为当务之急。在理论上，作为国家治理的两种工具，人工智能政策与法律的同质性和互补性为协同治理提供了可能，法政策学方法论为协同治理提供了路径。在实践中，应将政策与法律协同治理分为立法机制与实施机制。在立法机制上，应确立促进发展和防范风险的政策目标，在不同的人工智能领域用不同的政策手段去适配政策目标，从而确定立法的必要与规制的强度。此外，还需将正义性与效率性作为立法评价基准。在实施机制上，应构建人工智能政策备案审查机制、人工智能政策参照适用机制和人工智能法律与政策冲突协调机制来解决实际问题。通过立法与实施机制，人工智能政策与法律达成协同有效治理，共同推进人工智能的发展应用。

东方法学

目录

习近平法治思想研究 | 发展新质生产力专门立法研究

习近平法治思想研究 | 发展新质生产力专门立法研究

智慧法治 | 论新质生产力的经济法促进

智慧法治 | 论新质生产力的经济法促进

智慧法治 | 人工智能发展和安全并重的法治探究

智慧法治 | 人工智能发展和安全并重的法治探究

智慧法治 | 迈向试验性规制的人形机器人治理

智慧法治 | 迈向试验性规制的人形机器人治理

智慧法治 | 法律大语言模型的司法应用及其规范

智慧法治 | 法律大语言模型的司法应用及其规范

智慧法治 | 平台媒介的兴起：隐私保护的范式与悖论

智慧法治 | 平台媒介的兴起：隐私保护的范式与悖论

智慧法治 | 生成式人工智能赋能公共法律服务的范式转型

智慧法治 | 生成式人工智能赋能公共法律服务的范式转型

元宇宙法治 | 元宇宙虚拟社交场景侵害行为的类型化治理

元宇宙法治 | 元宇宙虚拟社交场景侵害行为的类型化治理

元宇宙法治 | 去中心化自治组织对公司治理的赋能与创新

元宇宙法治 | 去中心化自治组织对公司治理的赋能与创新

理论前沿 | 刑法谦抑性的实践展开

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理论前沿 | 构建数字经济治理的法治路径

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民法典适用 | 数据权利的模块化设计

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民法典适用 | 夫妻离婚虚拟财产分割的理论建构与规则适用

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青年论坛 | 论人工智能政策与法律协同治理

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